Un grupo de abogados mantiene en vilo la entrada en vigencia de los impuestos saludables -a las bebidas azucaradas y a los comestibles ultraprocesados- aprobados en la reforma tributaria del gobierno del presidente Gustavo Petro, en diciembre de 2022. Desde entonces, para tratar de anularlos o de dilatar su implementación se han presentado cuatro demandas ante la Corte Constitucional, con argumentos que van desde una supuesta afectación a la generación de empleo hasta una vulneración del derecho a la libre empresa, pasando porque atentan contra el mínimo vital de las personas de estratos 1, 2 y 3. Tres de las demandas fueron inadmitidas por el alto tribunal, pero los demandantes presentaron recursos de insistencia. La otra fue admitida y se espera que sea fallada en noviembre próximo.
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ESTE ARTÍCULO FUE PUBLICADO INICIALMENTE EN VORAGINE.CO
Los juristas que están detrás de las demandas son Juan Manuel Charry Urueña, con su firma Charry Mosquera Abogados Asociados & Cia S.A.S; Álvaro Andrés Díaz Palacios, Carlos Alberto Lemos y Jimena Aponte, de Gómez Pinzón Abogados, y Jorge Enrique Sánchez Medina, abogado de la Universidad Externado y quien es árbitro nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
En VORÁGINE revisamos cada una de las demandas y encontramos que detrás de al menos una de ellas, justamente la que fue admitida por la Corte, está el nombre de Esmeralda Ruiz, gerente legal en Colombia de la multinacional peruana AJE Group, que fabrica y comercializa la gaseosa Big Cola y otros productos, como el agua embotellada Cielo, los jugos ultraprocesados Pulp y Cifrut y una bebida llamada Sporade, que es de similares características al Gatorade de Postobón. Big Cola llegó a Colombia en 2007 y está presente en 28 países, la mayoría de Asia, África y América Latina, como China, India, Libia, Egipto, Bolivia, Ecuador, Venezuela y México, aunque también ha llegado a España y otras naciones europeas.
Un nombre y un correo
El nombre de la directiva de AjeColombia S.A., como está matriculada en la Cámara de Comercio de Facatativá la empresa de gaseosas que es la filial de la multinacional peruana, quedó registrado en la trazabilidad del correo electrónico enviado por Juan Manuel Charry Urueña, el 17 de enero de 2023 a las 4:40 p.m., a la Corte Constitucional. A través de este mail se instauró una primera demanda al artículo 54 de la Ley 2277 de 2022, que aprobó la reforma tributaria, y que agrupa todo lo relacionado con el impuesto a las bebidas azucaradas.
Entre los argumentos para demandar la medida está que vulnera “los principios de progresividad tributarias, equidad y eficiencia” y afecta, supuestamente, “la libertad de empresa y la libre competencia; estableciendo una disposición irrazonable y desproporcionada; desconociendo la capacidad contributiva de los responsables del impuesto; infringiendo la confianza legítima de los afectados y, la iniciativa y propiedad privadas”.
Aunque en un comienzo la demanda fue inadmitida por incumplimiento de requisitos y tuvo que ser corregida por otra, presentada el 21 de febrero de 2023, el nombre de Esmeralda Ruiz quedó en el archivo que la Corte Constitucional tiene publicado en la web. Charry Urueña argumenta, en esta última acción legal, una supuesta violación de los principios de igualdad, libertad económica, competencia y del derecho a la propiedad privada consignados en los artículos 13, 58 y 333 de la Constitución Política. El magistrado que admitió dicha demanda, junto con otra radicada por una ciudadana de nombre Miryam Elfriede Anaya Sánchez, es Alejandro Linares Cantillo.
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En la propuesta original del Gobierno debían tributar las bebidas que tuvieran 4 o más gramos de azúcares añadidos por cada 100 mililitros. Sin embargo, congresistas como Efraín Cepeda, del Partido Conservador, y Álvaro Henry Monedero, del Partido Liberal, lograron con sus proposiciones legislativas que el umbral subiera a los 6 gramos por cada 100 mililitros, con lo que quedaron excluidos algunos productos como la Uva, la Colombiana, los jugos Hit y el Mr. Tea, todos ellos de la misma empresa: Postobón. Al final, el Congreso aprobó un impuesto que empezará a cobrarse en noviembre de 2023 y que se incrementará de forma gradual en 2024 y 2025.
¿Quién es la alta directiva de Big Cola que aparece copiada en un correo con la demanda a uno de los impuestos saludables? Esmeralda Ruiz es abogada de la Universidad Santo Tomás y especialista en derecho comercial y financiero de la Sergio Arboleda. En algunos momentos ha estado encargada temporalmente de la representación legal de AjeColombia, como consta en la escritura pública 1091 del 7 de septiembre de 2020 de la Notaría 26 de Bogotá, que firmó como primera suplente del gerente de Big Cola Juan Pablo Congote Sanclemente, quien antes trabajó 11 años y 8 meses en Coca Cola.
En AjeColombia S.A. trabaja desde agosto de 2010, según información publicada por ella en su perfil de LinkedIn, donde en su descripción dice que tiene entre sus funciones “trazar la estrategia legal de la empresa a fin de proteger su reputación e intereses empresariales. Ayudando a garantizar el cumplimiento de la normatividad vigente que aplica al sector” (sic). Desde VORÁGINE intentamos hablar con Esmeralda Ruiz, pero al cierre de esta historia no habíamos obtenido respuesta de su parte.
“Impuesto sí, pero no así”: Big Cola
El éxito de la compañía radica en sus bajos costos de producción y de venta al público y en que su estrategia de distribución se enfoca, principalmente, en tiendas de barrio de sectores populares. A Chocó, por ejemplo, llegan permanentemente camiones desde Medellín o Pereira con grandes cantidades de gaseosa Big Cola y jugos artificiales Cifrut para ser distribuidos en Quibdó y otros municipios de ese departamento. En una tienda en Istmina, una Big Cola pequeña cuesta $1.200 y un Cifrut $1.400, mientras que los productos de Postobón y Coca Cola duplican esos valores.
A 31 de diciembre de 2022, según datos registrados en la Superintendencia de Sociedades, la empresa registró ingresos por $598.840 millones, de los cuales un poco más de $442.000 millones (73%) estuvieron representados en costos de ventas. El reporte de ganancias brutas, es decir, los dividendos que se obtienen después de deducir los costos variables de producción, fue de $156 mil millones el año pasado.
Martha Yaneth Sandoval, economista de la Universidad Nacional y asesora en Global Health Advocacy Incubator, una organización internacional que apoya temas de salud pública, es una de las personas que más le ha hecho seguimiento al tema de tributación a las bebidas ultraprocesadas y los productos de paquete.
En un artículo publicado el 17 de octubre de 2022, en el portal Revista Sur, la experta planteó una pregunta en torno al debate que se mantiene entre libertad empresarial y salud pública.
“¿Hay que proteger los productos de Big Cola o los de Postobón? La respuesta a estas preguntas desde la salud pública es no. Para la salud pública todas las bebidas azucaradas son de interés y los sustitutos saludables para hidratarse son el agua o las frutas, pero mientras estos productos sigan siendo más caros que las bebidas azucaradas, los hogares no tendrán incentivos suficientes para priorizarlos dentro de sus decisiones de consumo”, escribió Sandoval en ese texto.
En diálogo con VORÁGINE, la economista dijo que Big Cola, “que se ha mostrado como pequeña pero no lo es”, promovió en el Congreso que en el caso de las bebidas azucaradas se implementara un impuesto advalorem, es decir, al precio de venta de los productos y no por gramaje de azúcares añadidos en una cantidad determinada, como finalmente fue aprobado. El impuesto saludable que sí quedó advalorem en la reforma tributaria de 2022 fue el de los productos comestibles ultraprocesados con exceso de azúcares, sodio y grasas saturadas, que deberán pagar un 10% adicional sobre el precio de venta en 2023, un 15% en 2024 y un 20% en 2025.
Según Sandoval, la compañía defendió esa propuesta porque “no ha hecho procesos de reducción de azúcares calóricos, como sí lo han hecho el resto de multinacionales (Postobón y Coca Cola), por lo cual todos sus productos están bajo la cobertura del impuesto”.
La idea de la empresa peruana, a través de su filial en Colombia, era poder competir de tú a tú con Postobón y Coca Cola en el precio final, pues estas dos últimas han venido reduciendo en los últimos años la concentración de gramos de azúcar de sus productos. Sandoval recordó que durante la discusión de los impuestos saludables, empleados de la empresa AjeColombia llevaron pancartas al Congreso con la consigna de “impuesto sastre” o “impuesto sí, pero no así”.
El impuesto a las bebidas azucaradas en el país quedó así: aquellas gaseosas y bebidas con menos de 6 gramos de azúcar por cada 100 mililitros (ml) tienen un impuesto cero; las que tienen entre 6 y 10 gramos pagarán un impuesto de $18 en 2023 y de $28 en 2024; y las bebidas con más de 10 gramos tendrán un impuesto de $35 en 2023 y de $55 en 2024. En 2025 se empezará a cobrar a partir de los 5 gramos de azúcar por cada 100 ml. El cobro será de esta manera: $38 para las bebidas entre los 5 gramos y 9 gramos, y $65 para las que superen los 9 gramos.
Para Adriana Torres, abogada e investigadora principal de la línea de justicia económica de DeJusticia, la evidencia científica y la experiencia de otros países muestran que, solamente cuando el aumento en el precio de los productos es significativo, las personas migran hacia opciones más saludables como el agua, los jugos caseros o el café, sobre todo en los hogares más afectados por el consumo de bebidas ultraprocesadas.
Un informe de esa organización, publicado en 2021, cita cifras del Dane para indicar que “el 67,08 % de la población del país declaró consumir bebidas azucaradas durante el 2019″ y que “por cada persona que no consume bebidas azucaradas en el país, hay aproximadamente 2 que sí lo hacen”. El documento evidencia dos datos alarmantes: casi el 20% de la población del país consume bebidas azucaradas todos los días de la semana, y el 8,56% lo hace más de una vez al día.
Torres, además, agrega a la discusión un tema del que todavía no se habla lo suficiente: “El diseño [de los impuestos saludables] incentiva al productor a incorporar edulcorantes para escapar de la medida impositiva. No regular la totalidad de bebidas ultraprocesadas, que por su contenido de aditivos y saborizantes tienen igualmente efectos negativos en la salud, es una decisión que podría minar los efectos del impuesto en la salud pública. En el caso de los edulcorantes, aunque aún no hay una evidencia sólida sobre sus efectos, los estudios científicos han mostrado de manera creciente y consistente un aumento en la vulnerabilidad de sufrir enfermedades crónicas no transmisibles (como diabetes tipo 2, hipertensión, fallas cardíacas, entre otras) por el consumo reiterado de estos aditivos”.
La Organización Panamericana de la Salud (OPS) incluye, dentro del concepto de comestibles ultraprocesados, productos como las galletas, helados, caramelos y golosinas, los cereales azucarados, bizcochos y mezclas para la elaboración de estos, las barras de cereales, sopas y fideos instantáneos, los condimentos preparados y salsas, las papas fritas de paquete, las gaseosas y los jugos en polvo. También están los yogures y bebidas lácteas azucaradas, las bebidas energéticas y algunos tipos de pan, entre otros.Según la OPS, “América Latina y el Caribe tienen las tasas más altas por mortalidad absoluta relacionada al consumo de bebidas azucaradas en el mundo, con alrededor de 159 muertes por millón de adultos, en comparación a la media global de 46 por millón, y un 80% de esas muertes están asociadas a la diabetes”.
Charry, un abogado entre lo privado y lo público
Juan Manuel Charry Urueña, el abogado que le copió a la gerente legal de la empresa que fabrica BigCola la presentación de su demanda ante la Corte Constitucional, es socio de la firma Charry Mosquera Abogados y es árbitro de la Cámara de Comercio de Bogotá. Además de los casos que lleva a través de su empresa, Charry tuvo 11 contratos con el Estado entre el 1 de enero de 2018 y el 31 de agosto de 2022, según datos del Secop. Entre otros, ha prestado sus servicios en asesorías legales para los ministerios de Justicia, Defensa y Minas y entidades como el Dane, el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Congreso.
El jurista, que en su hoja de vida dice tener una especialización en Derecho Constitucional y Ciencia Política del Centro de Estudios Constitucionales de Madrid (España), le ha llevado procesos judiciales al Banco AV Villas y también representó a la multinacional Continental Gold, sucursal Colombia, en una tutela contra la corporación ambiental Corantioquia por temas relacionados con la explotación de oro, en 2015. En 2023 ha sido apoderado de la Superintendencia de Sociedades por una demanda que instauró la empresa Helicópteros Nacionales de Colombia S.A.S., en reorganización. En ese caso también ha representado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Charry Urueña es un viejo conocido en las esferas de las altas cortes, donde se mueve por estos días con su demanda contra uno de los impuestos saludables. Fue conjuez del Consejo Superior de la Judicatura, de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de la Corte Constitucional, y actualmente lo es del Consejo de Estado, en la Sala de Consulta. También fue profesor de la Pontificia Universidad Javeriana, en Bogotá, procurador auxiliar y asesor de la Asamblea Nacional Constituyente, entre otros cargos.
La firma y los abogados detrás de las otras demandas
La reconocida firma Gómez Pinzón Abogados, que está detrás de dos de las cuatro demandas radicadas ante la Corte Constitucional para tumbar el impuesto a las bebidas azucaradas, tiene entre sus más recientes casos la pelea por Nutresa entre el Grupo Empresarial Antioqueño (GEA) y los Gillinski. Como lo recoge un informe de Las 2 Orillas, el equipo jurídico de Jaime Gilinski está conformado por José Luis Suárez, de Gómez Pinzón Abogados, y sus socios Ricardo Fandiño, Mauricio Jaramillo y Juan David Quintero.
Ese bufete se ha especializado en asesorías legales corporativas. En su página web, por ejemplo, muestra que ha prestado sus servicios en las fusiones empresariales entre Avianca y Grupo TACA y SABMiller y Bavaria, y en la adquisición de marcas del grupo Quala por parte de Unilever. También acompañó legalmente rondas de inversión de la empresa Merqueo, aplicación móvil dedicada a la compra y venta de distintos productos de supermercados y tiendas en el país.
Álvaro Andrés Díaz Palacios y Jimena Marroquín Aponte fueron los abogados que presentaron la primera de las demandas de Gómez Pinzón contra uno de los impuestos saludables, y la segunda en llegar a la Corte. Esta fue radicada el 14 de marzo de este año y en ella pedían dejar sin efecto el artículo 54 de la reforma tributaria de 2022 por varias razones, entre ellas porque supuestamente es “incompatible con la Constitución y produce efectos irremediables” y “para evitar que se genere un mayor consumo de aquellas bebidas que contengan una porción de azúcar menor a 5 o 6 gramos por cada 100 mililitros”.
Sin embargo, esta demanda no prosperó porque el 11 de mayo el magistrado José Fernando Reyes Cuartas la rechazó, por “falencias” en el contenido del escrito. El togado identificó “faltas de claridad, especificidad, pertinencia y suficiencia” en “la configuración adecuada de los cargos” de la demanda.
Gómez Pinzón persistió y radicó una nueva demanda en cabeza de sus abogados Carlos Alberto Lemos y Jimena Marroquín Aponte, pero esta también fue rechazada, esta vez por la magistrada Cristina Pardo, el pasado 15 de agosto. Lemos y Marroquín presentaron entonces en la Corte un recurso de súplica para impugnar la decisión tomada por la magistrada, expediente que fue asignado al despacho de Reyes Cuartas.
Entre los argumentos de los abogados de Gómez Pinzón está que la medida afecta el “libre desarrollo de la personalidad” y el “mínimo vital” de las personas, principalmente aquellas de escasos recursos, porque estas no dejarían de consumir estos productos y tendrían que pagar un mayor costo para adquirirlos.
Marroquín y Lemos sostienen que el impuesto a las bebidas azucaradas afecta a las familias de menores ingresos en el país, toda vez que son quienes más consumen estas bebidas. “Por ejemplo, tal y como se expuso en las intervenciones realizadas por los medianos y pequeños productores en la Comisión Tercera del Senado, una persona que recibe un ingreso mensual de $332.000, es decir, un ingreso diario de $11.067, pagando el impuesto de $140 estaría destinando el 1,3 % de sus ingresos diarios en el pago del tributo; en comparación, una persona que tiene un ingreso medio al mes de $3.520.000, es decir, ingresos diarios de $117.333, pagando el mismo impuesto de $140 tendría una repercusión en su ingreso diario del 0,1%, lo cual quiere decir que las personas de menores ingresos pagarían 13 veces más impuesto en proporción a su ingreso, independientemente del precio del tipo de bebida de que se trate”, se lee en la demanda radicada por los abogados. En ningún momento, el texto menciona la posibilidad de que el costo más elevado de los productos desincentive su consumo, como se ha demostrado que ocurre en países con tributos similares, como México.
El último intento es el del abogado Jorge Enrique Sánchez Medina, quien el 14 de julio pasado presentó la cuarta demanda contra estos tributos. Sánchez Medina demandó no solo los impuestos a las gaseosas y los productos de paquete, contenidos en el artículo 54 de la reforma tributaria, sino otros artículos que nada tienen que ver con ese tema, como los que hablan de la declaración de renta para personas jurídicas.
Sánchez es abogado de la Universidad Externado y especialista en Derecho Económico. Es el director jurídico de la firma Jesús Yepes Abogados. Ha trabajado como magistrado auxiliar en el Consejo de Estado y antes fue Superintendente delegado para la protección de la competencia y el consumidor. Fue asesor jurídico en la Presidencia de Álvaro Uribe Vélez, entre 2006 y 2007, y en el gobierno de Juan Manuel Santos, entre octubre de 2010 y junio de 2013.
Así como Juan Manuel Charry, es árbitro en la Cámara de Comercio de Bogotá y como tal tiene a su cargo dirimir conflictos empresariales en centros de conciliación. Entre sus acciones legales más recientes está una acción popular que presentó en los juzgados de Bogotá para unir a las aerolíneas Avianca y Viva Air, en medio de la crisis que se desató en el país por cuenta de la quiebra económica de la segunda.
La demanda contra los impuestos saludables, en la que el abogado argumenta “presuntos vicios” en el procedimiento legislativo de la reforma tributaria, porque alega que la comisión donde se discutió estuvo representada por congresistas de la bancada de Gobierno y no contó con participación de la oposición, fue rechazada el 7 de septiembre pasado por el magistrado Linares.
Los argumentos empresariales contra la evidencia científica
Juan Pablo Congote Sanclemente, gerente de AjeColombia, estuvo presente el 18 de octubre de 2022 en la Comisión Tercera del Senado, durante la discusión de los impuestos saludables que harían parte de la reforma tributaria. En su intervención, precedida por el senador Miguel Uribe, del Centro Democrático, quien estaba moderando la audiencia pública del tema, dijo que un impuesto como el aprobado en México los iba a llevar a la quiebra.
“Al final lo que vamos a generar con esto es un duopolio [de Postobón y Coca Cola en Colombia], simplemente eso pasó en el caso mexicano, donde después de que el impuesto quedó como un valor específico tuvimos que cerrar tres plantas y despedir a más de 1.000 personas, simplemente porque quedó como un valor específico y no por porcentaje, como lo son todos los impuestos en Colombia, como el IVA o la renta”, dijo entonces Congote.
Dos semanas después, el gerente de AjeColombia le dijo al Reporte Coronell de La W que en 2014, cuando México implementó el impuesto a las bebidas azucaradas, la compañía tuvo que trasladar los costos del impuesto al consumidor final, al no contar con márgenes de ganancia para maniobrar.
De acuerdo con la economista Martha Sandoval, un análisis realizado en México demostró que las ventas de la empresa que produce Big Cola no se redujeron por la entrada en vigencia del impuesto, sino porque “la compañía no hizo una estrategia de mercadeo centrada en las tiendas”, donde está su público principal.
Lejos de pasar afugias económicas, la multinacional peruana se ha lanzado a la conquista de nuevos países. El último mercado abierto por AJE Group como parte de su plan de expansión mundial es Vietnam, por ejemplo.
Lo que Congote Sanclemente no mencionó en el Congreso ni en su intervención en la radio fueron los argumentos que, desde la ciencia, han mostrado los beneficios para la salud pública de impuestos como los aprobados en Colombia en 2022.
En un estudio titulado ¿Por qué es prioritario implementar un impuesto a las bebidas azucaradas en Colombia? Evidencia desde la salud pública, publicado en abril de 2021 por los profesores de la Universidad Javeriana Luis Fernando Gómez y Mercedes Mora Plazas, junto con investigadores de la Universidad de Carolina del Norte, quedó demostrada, una vez más, la relación directa de las enfermedades crónicas no transmisibles con los patrones de alimentación no saludables y el aumento de la obesidad en Colombia.
La investigación, por ejemplo, recoge los datos de la última Encuesta Nacional de la Situación Nutricional (ENSIN), que realiza el Ministerio de Salud y no se ha actualizado desde 2015, según la cual el mayor incremento en las prevalencias de sobrepeso y obesidad en Colombia está en la población infantil de 5 a 12 años, que pasó de tener una prevalencia del 18,8% en el año 2010, a un 24,4 % en 2015. San Andrés y Providencia y Guainía son los departamentos que presentan las mayores prevalencias en este grupo etario (37,9 y 34,5%, respectivamente). Coincidencialmente, esos son dos de los departamentos en los que más se consumen gaseosas por la falta de agua potable.
Según el estudio en el que participaron los investigadores de la Javeriana, “el consumo de azúcar es especialmente nocivo cuando se realiza en forma líquida porque los azúcares presentes en bebidas se absorben de una manera tan rápida que se rebasa la capacidad metabólica del hígado, lo cual propicia la acumulación de grasa en este órgano”. A lo anterior también se suma que “cuando se ingieren bebidas azucaradas, el organismo humano no percibe la misma sensación de saciedad que al consumir un alimento sólido, por lo que se presenta un consumo adicional de calorías que lleva a un incremento de la ingesta calórica”.
“Las bebidas gaseosas tipo cola son las que tienen mayor cantidad de azúcar y definitivamente son las que están más vinculadas con ganancia de peso, obesidad y diabetes mellitus tipo 2. También hay unos jugos industrializados que tienen unas cantidades enormes de azúcar”, le dijo a VORÁGINE Luis Fernando Gómez, médico salubrista y profesor e investigador de la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana.
Y aunque para Gómez es un avance que por fin exista en Colombia una ley que fije estos impuestos, considera que debe acompañarse de otras medidas y cree necesario que en una nueva reforma tributaria se modifique el impuesto a las bebidas azucaradas para que se grave el precio final de cada bebida, independientemente del gramaje de azúcar.
“Nos preocupa mucho que un impuesto al gramaje vaya a generar un efecto paradójico de incremento de consumo de bebidas con menos de 6 gramos, que son las que quedaron exentas completamente del impuesto”, explicó el docente, que también tiene maestría en salud pública. “Técnicamente lo deseado es un impuesto advalorem, es decir, un porcentaje que se adicione al producto final que salga de fábrica y que equivalga a un 20 % o 25 % y que todos los productos, sin importar el gramaje de azúcar, paguen el mismo impuesto”, añadió.
Mientras que eso ocurre, compañías como Coca Cola Femsa, Postobón S.A., PepsiCo y Bavaria representan el 74% del mercado total de bebidas en Colombia, de acuerdo con la Asociación Nacional de Empresarios (ANDI), y empresas como la que produce Big Cola se mantienen a la sombra de una demanda que pronto será fallada por la Corte Constitucional, con la que se busca proteger los intereses empresariales, antes que la salud pública.
* Esta investigación fue financiada, en parte, por Vital Strategies. El contenido es editorialmente independiente y su propósito es arrojar una luz tanto sobre las prácticas ilegales o poco éticas de la industria de alimentos y bebidas, como sobre las poblaciones más vulnerables que, de manera desproporcionada, cargan con la peor parte de la crisis de salud global causada por el consumo de alimentos y bebidas no saludables. A menos de que se indique lo contrario, todas las declaraciones publicadas en esta historia, incluidas aquellas sobre legislación específica, reflejan las opiniones de las organizaciones particulares, y no las de Vital Strategies.
